Q형법 제298조(강제추행)는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하며, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한특례법」 제5조 제2항은 “친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하며 가중처벌하고 있습니다. 여기서 ‘폭행 또는 협박’은 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 말하는 것일까요?

A 강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 ‘폭행 또는 협박’에 대해 종례의 판례는 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구했습니다. 이는 피해자의 ‘항거곤란’이라는 상태적 개념을 범죄구성요건에 포함시켜 폭행 또는 협박의 정도가 일반적인 그것보다 더 높은 수준일 것을 요구했던 것입니다.

하지만 대법원에서는 “강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것이 요구되지 않는다”며 “상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악(협박)을 고지(폭행죄 또는 협박죄에서 정한 ‘폭행 또는 협박’)하는 것이라고 봐야 한다”며 종래 판례를 변경(2018도13877)하였습니다.

재판부는 강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 ‘폭행 또는 협박’에 대해 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구하는 종래의 판례 법리(2011도8805)는 자유롭고 평등한 개인의 성적자기결정권이라는 보호법익과 부합하지 아니하며, 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도,구체적인 행위 태양(態樣)과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단해야 한다는 이유로 판단기준을 완화한 것입니다.

변유진 변호사(성남시 법률홈닥터)

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